Blog

“To be or not to be, that is the question.”,

zo spreekt de Deense prins Hamlet in William Shakespeares befaamde gelijknamige toneelstuk, terwijl hij contempleert over de kwellingen des levens en de obscuriteit van de eeuwige jachtvelden. Shakespeare raakt hiermee de kern van het erfrecht. Immers, de in artikel 4:9 BW gecodificeerde bestaanseis ab intestato luidt:

“Ten einde als erfgenaam bij versterf te kunnen optreden, moet men bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap openvalt.”

Voor het testamentaire erfrecht kijken we naar artikel 4:56 lid 1 BW. Hier heeft te gelden:

“Om aan een making een recht te kunnen ontlenen, moet men bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap openvalt.”

Existentiële uitingen

Maar wanneer bestaat men?

“Cogito, ergo sum” [ik denk, dus ik ben], zo redeneert filosoof René Descartes in diens werk Principia Philosophiae, daterend van 1644. Augustinus schrijft “Si fallor, sum” [als ik mij vergis, ben ik] en binnen de vrijmetselarij kent men het adagium ‘Ken uzelve’. Allemaal uitingen van geestelijk bestaan, maar erfrechtelijk gezien bieden zij geen soelaas; ons erfrecht richt zich op het corpus, het lichaam van ons zijn.

Bestaan wordt in beginsel juridisch gedefinieerd als het (lichamelijk) ‘in leven zijn na geboorte’. De enige uitzondering hierop vindt zijn oorsprong in de nasciturus-regel, in ons rechtsstelsel vervat in artikel 1:2 BW:

“Het kind waarvan een vrouw zwanger is wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert.”

Indien de volgorde waarin de een ophoudt te bestaan en de ander het tijdelijke voor het eeuwige heeft verwisseld niet kan worden bepaald geldt volgens de commoriënten-regel dat zij geacht moeten worden gelijktijdig te zijn overleden (zie artikel 4:2 BW).

Can’t prove a negative

Het niet-bestaan van iets kan niet worden bewezen, aldus de Oostenrijks-Britse filosoof Karl Raimund Popper (1902-1994). Hierdoor rijst de vraag: wat te doen als kan worden vastgesteld dat iemand is geboren, doch niet dat hij op het moment van het openvallen van een nalatenschap reeds is overleden? Of later is overleden?

Afdeling 1.18.2 BW handelt over personen wier bestaan onzeker is. In een dergelijk geval kan men de rechtbank verzoeken tot oplegging van de last van oproeping van de vermiste om vast te stellen dat deze in leven is. Mocht daarvan niet blijken dan geldt het rechtsvermoeden van overlijden. Noodzakelijk is wel dat alsdan minimaal vijf jaren zijn verstreken na vertrek of laatste waarneming bij leven.

Een duistere toekomst

Houdt een duister verleden ook altijd een duistere toekomst in?

Zo dient zich aan van een Nederlandse notaris, de zaak van de heer J. (1919) die laatst werd gezien in 1946 en nadien naar verluidt naar Duitsland zou zijn vertrokken. De heer J. was gedurende de Tweede Wereldoorlog lid van de Waffen SS, een paramilitaire organisatie die later een volwaardig deel werd van de Wehrmacht. Ook de lijfwacht van Hitler behoorde bijvoorbeeld tot de Waffen SS.

Onze hoofdpersoon was op grond van artikel 7 lid 3 van de wet 92 de Nederlandse nationaliteit ontnomen, zodat hij per datum uitspraak vogelvrij was verklaard. 

Essentieel is dat wordt vastgesteld wat er van hem geworden is, nu zijn afwezigheid de afgifte van een verklaring van erfrecht in de weg staat en bovendien de verdeling van een gemeenschap waaraan niet alle deelgenoten hebben deelgenomen ex artikel 3:195 lid 1 BW nietig is.

De metaforische naald in de hooiberg

Dat een duister verleden welzeker een duistere toekomst kan inhouden blijkt wel uit het gegeven dat veel na de oorlog naar Duitsland afgereisde oorlogsmisdadigers in dienst traden van de Stasi, het Ministerium für Staatssicherheit van de Deutsche Demokratische Republik (DDR).

Aldus richtten wij ons onder meer tot het Stasi-Unterlagenbehörde in Berlijn om uit te zoeken of zijn naam voorkomt op de lijst van medewerkers. Het antwoord luidt negatief. Specifieke archieven met betrekking tot de Wehrmacht gaven ook geen nadere informatie.

Voorts leverde onderzoek in de archieven van de Deutsche Dienststelle (WASt) enerzijds en een opsporingsverzoek bij International Tracing Service in Bad Arolsen en het Rode Kruis anderzijds evenmin het gewenste resultaat op.
Tot slot kwam zijn naam niet voor in het Militärarchiv van Das Bundesarchiv en leidde onderzoek in Ludwigsberg, waar documenten aangaande oorlogsmisdadigers worden bewaard, ook tot niets.

We schreven verschillende mensen met dezelfde achternaam in Duitsland aan, in de hoop wellicht een afstammeling op het spoor te komen, maar ontvingen nimmer een antwoord. Und jetzt? Slechts het doen doodverklaren, dat wil zeggen de toepassing van het rechtsvermoeden van overlijden rest ons. Natuurlijk liefst vóór de overlijdensdatum van erflater en zonder achterlating van afstammelingen.

Daartoe dient door een Duitse advocaat primair een beroep te worden gedaan doen op § 2 Verschollenheitsgesetz.
Voor wat betreft het niet bestaan van afstammelingen merken we op dat het huidige § 352 d FamFG (vroeger § 2358 BGB) uitkomst kan bieden. Op de voet van dat artikel wordt namelijk de zoektocht naar onbekende erfgenamen vastgelegd; in ons geval de vermoedelijk non-existente afstammelingen van onze alsdan doodverklaarde hoofdpersoon.

Deze procedure is nu aanhangig gemaakt.

Ich wünsche Ihnen frohe Weihnachten und ein gutes neues Jahr!

“Familie kun je niet kiezen”, zegt men weleens. En dat is zeker waar!

Mochten uw ouders ervoor hebben gekozen om een broer of zus op de wereld te zetten, dan kunt u daar weinig aan doen. Hij of zij is een bloedverwant van u die levenslang rondloopt met een stukje DNA identiek aan het uwe. Voor sommigen is dat heel fijn, maar voor anderen is het een bron van narigheid.

Wat een feest!

Nederland heeft onlangs “Nationale Broer en Zus-dag” gevierd en op 30 september 2019 werd ter zake een opmerkelijk artikel door Hart van Nederland gepubliceerd. “1 op de 10 Nederlanders wil broer of zus inruilen” luidt de titel. Het artikel beschrijft een studie waaruit blijkt dat van de “ruim 1000 ondervraagden” net onder de 20 procent ruzie heeft met een broer of zus. Hoewel de studie suggereert dat men rond het 65^ste levensjaar de familiale banden wil versterken, heeft niettemin “17 procent van 65-plussers geen contact meer met hun broer of zus”.

Binnen het notariaat zal dit artikel weinig nieuws aan het licht brengen. De niet zelden fragiele band tussen broers en zussen wordt danig op de proef gesteld tijdens het afwikkelen van een nalatenschap. Zoals de Franse schrijver en Nobelprijswinnaar François Mauriac (1885-1970) in 1953 al schreef:
“Beproeving toont nooit het gezicht dat we verwachten.”, waarvan akte!

Als het om pecunia gaat kunnen wezenlijk tegenstrijdige belangen al snel leiden tot een onherstelbare kloof in de relatie tussen broer en zus. Regelmatig gaat dit gepaard met de oprakeling van ‘oud zeer‘, van tijdens het leven van vader of moeder stilgezwegen verwensingen en gecumuleerde onderhuidse irritaties, die opdoemen als dei ex machina.

Reün- en ruzietjes

Als erfrechtelijk onderzoeker ligt het op mijn pad om bloedverwanten weer bij elkaar te brengen. Dat gebeurt vaker in mijn stamboomsoftware dan in de echte wereld, maar zo nu en dan maakt een (postume) reünie juist deel uit van het onderzoek. Een onderzoek dat mij is bijgebleven betreft de nalatenschap van meneer H. uit Amsterdam.

Begin 2019 kreeg ik van een Nederlandse notaris de opdracht om vast te stellen wie de erfgenamen zijn van een in 1929 in de Verenigde Staten geboren, vervolgens in Amsterdam als Nederlander overleden man van Joodse afkomst. Slechts de namen van zijn ouders waren mij op dat moment bekend.

De notaris leverde daartoe de nodige stukken aan, u weet wel welke*. Vermoedelijk ging het om een nalatenschap ab intestaat; in Nederland was er geen testament, maar het stond nog niet vast dat er ook in de Verenigde Staten geen testament was opgemaakt.

Dat zijn erfgenamen in de Verenigde Staten gezocht moesten worden werd sterk vermoed, aangezien erflater – wiens levensstijl afweek van wat in de jaren van zijn jeugd door de samenleving als acceptabel werd beschouwd – ten tijde van zijn overlijden voor zover bekend gehuwd was noch kinderen had. Het onderzoek nam nog diezelfde dag een aanvang en leidde mij al snel naar de huishoudens zoals die in de tienjaarlijkse volkstellingen in de Verenigde Staten worden bijgehouden; in dit geval betrof het de volkstelling van 1940. Erflaters achternaam is een veelvoorkomende dus ik had weinig hoop precies dit gezin te zullen aantreffen, maar ik had mazzel(tov).

In 1940 woonde de familie H. in Queens, New York. Het gezin bestond uit de ouders en twee kinderen; twee broers, waarvan erflater de oudste was. Het jongste kind was in 1940 zes jaar oud, hetgeen betekende dat hij omstreeks 1934 geboren moest zijn en dus best nog eens in leven zou kunnen zijn.

Een postume reünie

Na een kleine zoektocht vond ik het adres en telefoonnummer van de broer. Gelet op het tijdsverschil, besloot ik pas de volgende dag een poging te zullen doen hem telefonisch te bereiken. Zodoende had ik daags daarna zowaar meneer H. aan de lijn, die direct beaamde dat erflater zijn broer was. Hoewel ik natuurlijk droevig nieuws moest overbrengen, was hij vooral heel erg blij dat ik contact met hem had opgenomen. Uiteraard betreurde hij het overlijden van zijn broer, maar het deed hem goed te vernemen wat er van hem geworden was.

Erflater bleek namelijk na een ruzie met zijn ouders – te maken hebbende met voormelde levensstijl – het ouderlijk huis te hebben verlaten en nadien nooit meer van zich te hebben laten horen. Meneer H. was jarenlang naar hem op zoek geweest, maar het was hem niet gelukt zijn broer te vinden.

Het was mijn voorrecht hem iets te mogen vertellen over de levensloop van zijn broer en op deze manier een postume reünie tot stand te brengen. Zo had zijn broer zich bekeerd tot het christendom en had hij enige tijd in Israel gewoond, maar ook in Oostenrijk en diverse ander landen. Hij was aanvankelijk werkzaam in de financiële sector en vervolgens in het hoger onderwijs. Een bewogen leven, waardig om deze column aan op te dragen.

Meneer H. vond troost in de wetenschap dat de broer die hij jarenlang had moeten missen, een goed leven in Nederland heeft gehad.

* hier wordt onder meer gedoeld op een internationaal gewaarmerkt uittreksel uit de overlijdensakte, een uittreksel uit het Centraal Testamentenregister (CTR) en een notariële volmacht ten gunste van ons bedrijf, alles voorzien van apostille